עברות פליליות וזכויות חוקתיות

המאמר עוסק בשאלה אם הטלת איסור פלילי פוגעת כשלעצמה בזכויות חוקתיות. על שאלה זו, שיש לה השלכות עקרוניות ומעשיות רבות, השיב בית המשפט העליון (בדעת רוב) בחיוב בפסק דין סילגדו משנת 2002. עם זאת, השאלה טרם נדונה בהרחבה בספרות ובפסיקה בעולם, ומן הכתיבה המצומצמת על אודותיה עולה כי היא שנויה במחלוקת. המאמר סוקר את הגישות הקיימות, תוך התייחסות נרחבת לפסק דין סילגדו, מנתח אותן ומציג תובנות ביקורתיות עליהן. בהמשך לכך הוא מציע תיאוריה חדשה בנושא חוקתיות של הוראות פליליות. להבדיל מדעת הרוב בפסק דין סילגדו, שלפיה כל הפללה, ככזאת, פוגעת בזכות החוקתית לחירות, ולהבדיל מדעת המיעוט באותו פסק דין, שלפיה אין לראות בהטלת אחריות פלילית כשלעצמה משום פגיעה בזכות חוקתית, המאמר מציע הבחנה בין הוראות פליליות הפוגעות בזכויות חוקתיות לבין הוראות פליליות שאינן פוגעות בזכויות חוקתיות. לפי המבחן המוצע, קיימת זכות חוקתית לעשות מעשה מבלי להיחשף לאחריות פלילית ולענישה אם במעשה גלום ערך חיובי של ממש או אם לא גלום בו ערך שלילי של ממש. המאמר מציע שורה של אמות-מידה מנחות בקשר לשני מרכיביו של המבחן המוצע - הערך החיובי והערך השלילי הגלומים במעשה האסור. המאמר מציע דרך המיישבת בין שתי אינטואיציות חזקות אשר לכאורה יש ביניהן סתירה: האחת, כי מופרך להכיר בזכות חוקתית לפשוע מבלי להיענש; והאחרת, כי ההכתמה (הסטיגמטיזציה) והענישה המאפיינות את המשפט הפלילי פוגעות מעצם מהותן, יותר מכל סנקציה משפטית אחרת, בכבוד האדם וחירותו , ולכן מן הראוי להטיל עליהן מגבלות חוקתיות ולהכפיפן לביקורת שיפוטית.