כניסה, משטר ויציאה: קהילות מגורים במשפט הישראלי

פסק הדין שהתקבל באחרונה בבית-המשפט העליון בעניין סבח, העוסק בתוקפו המשפטי של החוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (מס' 8), ממחיש את הכשל המתמשך המאפיין את התמודדותו של המשפט הישראלי עם קהילות מגורים. במובן זה פסק-הדין אינו אלא חוליה נוספת בשרשרת ארוכה של פסיקה הנמנעת מלהניח תשתית נורמטיבית סדורה להתמודדות עם קהילות מגורים בישראל. מאמר זה מציע תשתית נורמטיבית כזו, אשר מבוססת על חובתה הפלורליסטית של המדינה הליברלית לאפשר קיומן של תפיסות טוב שונות במהותן, ומשמיעה קיומה של הבחנה בין קהילות מגורים שונות בהתאם למאפייניהן. המאמר מציע שלושה אדנים מרכזיים ליצירת הבחנה כאמור. ראשית, על המדינה לקיים בחינה מקדמית בדבר כשרותן החברתית של הקהילות השונות. בחינה זו מהווה תנאי הכרחי, אם כי לא מספיק, לתחולת חובתה הפלורליסטית של המדינה ביחס לקהילות. כיום דרישה זו מיושמת על-ידי מדינות ליברליות שונות, ובכלל זה ישראל, באמצעות מדיניות הבוחנת את הנורמות העומדות בבסיס תפיסת הטוב המשותפת לחברי הקהילה, ואת מידת התאמתן של נורמות אלה לערכים ליברליים. המאמר מבקש לאתגר מדיניות נוהגת זו, תוך הנחת אפשרות אחרת לבחינת כשרותן החברתית של קהילות מגורים - כזו המשמיעה העתקה של מרכז-הכובד מהמישור הערכי-האתי אל המישור המבני. בהתאם לאפשרות זו, כשרותן החברתית של קהילות תוכר כל זמן שהן יאפשרו לחבריהן להשתייך בו-בזמן לקהילות נוספות הפועלות בהתאם לנורמות שונות, וכן יימנעו מלהחצין את הנורמות הנוהגות בקהילה אל מחוץ לגבולותיה. תנאי זה הינו הכרחי, כאמור, אך אינו מספיק. לצורך הכרעה באשר לתחולת חובתה הפלורליסטית של המדינה ביחס לקהילות, על המדינה לשקול שני שיקולים נוספים. האחד עוסק בתפיסת הטוב המשותפת לחברי הקהילה וכן בתפקידו של שיתוף-הפעולה ביניהם במימושה. לצורך זה המאמר מציע טיפולוגיה של תפקידי שיתוף-פעולה במימושן של תפיסות טוב, שלפיה שיתוף-פעולה עשוי להיות בעל תפקיד מכונן, מוסיף ערך או מסייע. השיקול האחר שעל המשפט לשקול הוא חוסנן הפוליטי והכלכלי של הקהילות. החוסן הפוליטי והכלכלי עשוי להשליך על היקף חובתה הפלורליסטית של המדינה - הן בשל היותו סמן לקהילות המשתייכות לקבוצות המיעוט בחברה והן בשל התייחסותו לעצם הצורך בתמיכת המדינה במימושה של תפיסת טוב מסוימת. המאמר ממחיש כיצד תשתית נורמטיבית זו עשויה לצאת מן הכוח אל הפועל, תוך עמידה על שלושה שלבי פעילות עיקריים שבהם קהילות מגורים מאתגרות את המשפט הישראלי: שלב הכניסה, שבו נבחנות שאלות הנוגעות בהקצאת מקרקעין ליישובים ובמנגנוני ההדרה המשמשים בתהליך הקבלה אליהם; משטרן הפנימי של הקהילות והיקף הביקורת השיפוטית הראוי על פרטיו של משטר זה; ושלב היציאה, שבו נדונים היקפה של זכות היחידים לצאת מהקהילה, היקף זכותה של קהילה להחליט על יציאה כפויה של אחד מחבריה, וכן הרחבת מנעד הסעדים שעל המדינה להציע לקהילות מגורים שנעקרו בשל נטילה שלטונית. (מתוך המאמר)