יצירה משפטית: שימוש הוגן בדיני זכויות יוצרים

בשנה הקרובה נציין עשור לקליטת הגנת השימוש ההוגן בדיני זכויות יוצרים בישראל. ההגנה זכתה לדיון שיפוטי ראשוני בבתי המשפט, אולם שאלות רבות נותרו פתוחות. רשימה זו מצביעה על האתגרים העומדים בפני פרשניה של ההגנה, ומציעה מתווה לפרשנותה. הסוגיה נתונה במחלוקת בבית המשפט העליון, ומכאן חשיבותה המשפטית. אטען, כי את דוקטרינת השימוש ההוגן יש להבין על רקע ההצדקה המקובלת בדין הישראלי לזכויות יוצרים בכלל, שהיא הצדקה מכשירנית. מבין ההצדקות שהוצעו בספרות ובפסיקה, בישראל ובארצות הברית, אני סבור שיש שתי הצדקות משכנעות לשימוש ההוגן: הצדקה פנימית לענף זה, שרואה בשימוש ההוגן מנגנון של הדין שמאפשר ליצור יצירה מתוך יצירה, והצדקה חיצונית לענף זכויות היוצרים, שרואה בשימוש ההוגן מנגנון לאיזון בין זכויות יוצרים לבין חופש הביטוי. מתוך זה, ועל בסיס שתי ההצדקות גם יחד, אצטרף לאלה הטוענים כי את השימוש ההוגן יש להבין כשימוש מותר, ולא רק כפטור מהפרה; אסביר מדוע דרישת הסף לייחוס הולם שהוסיפו בתי המשפט בישראל אינה במקומה ואתמוך בקליטת מבחן השימוש הטרנספורמטיבי, שפותח בדין האמריקני, לתוך הדין הישראלי.