חוק ההסדרה ושלטון החוק

בג"ץ חוק ההסדרה העמיד את בית המשפט העליון בפני דילמה. עצם ההסתמכות של בג"ץ על חוקי היסוד כבסיס לפסילת חוק ההסדרה מהווה סוג של נורמליזציה של הכיבוש, ומצד שני פסילת החוק שלא על בסיס חוקי יסוד ישראליים ורק על בסיס אי המוסריות הבוטה שהוא מייצג הייתה חותרת תחת סמכותו של בית המשפט המוגבל במגבלות שלטון החוק. פנייה לעזרת המשפט הבינלאומי הייתה מעמידה דילמה נוספת בפני בית המשפט. ההכרה בפגיעה של חוק ההסדרה בערך יסוד דמוקרטי – עקרון הייצוג – דורשת להפעיל את הנורמות של המשפט הבינלאומי אשר נועדו להגן על אוכלוסייה הנמצאת תחת "תפיסה לוחמתית" ללא זכות להצביע ולהיבחר לכנסת. בו בזמן, כיבוד עקרונות הדמוקרטיה דורש מבית המשפט להכיר בריבונותה של הכנסת ביחס למשפט הבינלאומי. במאמר זה אנו מציעות בסיס אחר של ביקורת שיפוטית שלא רק היה מחלץ את בית המשפט מדילמות קשות אלו, אלא גם היה מצליח לבטא באופן מדויק יותר מהדוקטרינות החלופיות שהוצעו את הפגיעה הספציפית שמהווה חוק ההסדרה. עילת הביקורת שאנו מציעות מבוססת על תפיסת החוקיות של לוֹן פוּלר. בעזרת קריאות חדשות של פולר אנו טוענות כי הצורה שבה נוסח חוק ההסדרה לא עמדה בדרישות של מה שפולר כינה "המוסר הפנימי של חוק", ולכן דבר חקיקה זה אינו חוק הראוי לשמו. (מתוך המאמר)